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在建工程抵押相关问题四篇

责任，对于抵押人而言实际上并不公平。因此，担保法未规定法定抵押期限实是一个重大疏漏。从有关国家和个突出的问题，即由于我国担保法和担保法解释均无法定抵押期限的规定，在这种情况下，抵押人承担了较重的期限，在主债权未得到清偿以前，抵押权人均应享有抵押权，这是由抵押权自身的性质决定的。但这也存在一当附属于主权利。主权利存在则从权利存在，主权利消灭则从权利亦消灭。如果当事人就在建工程的抵押未约定或进行保全，以确保抵押权人的利益得以实现。 2、当事人未约定抵押期限的抵押权是一种从权利，其应抵押权人或告知受让人，否则其转让行为无效。对于其因预售或转让行为而取得的价款应当用于提前清偿债务的建设过程中进行预售活动，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需进行转让的，都应当通知存的建筑物的价值享有优先受偿权，不足部分抵押权人仍然有权要求抵押人予以补足。如果抵押人在在建工程押人与抵押权人就在建工程的抵押约定了期限的情况下，如果期限届满而在建工程尚未建成，抵押权人有权就既就在建工程而言，往往还涉及第三人的利益，约定了抵押期限，有利于及时解决纠纷，维护第三人的利益。在抵作出约定，可以督促抵押权人及时行使自己的权利，尽量缩短当事人的财产或权利处于不稳定状态的时间。抵押权作为一种他物权，是由当事人经过约定而产生的，其本身就有一定的期限性。再次，当事人对抵押权期限就说明法律允许当事人自由决定是否约定抵押期限。其次，当事人自行约定抵押期限也不违反抵押权的性质，。首先，法律并未第 15 页共 29 页明文禁止当事人约定抵押期限，既然法律未作出限制，于限制和免除抵押人的担保责任，这种约定应当是无效的。笔者认为，当事人约定抵押期限的，不宜认定为无效而抵押人不能被免除担保责任。还有人进一步认为，如果当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，目的在主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，的有期限性。另一种意见认为，抵押合同是附属于主债务合同的，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，抵押期限，视为抵押权人接受了抵押权的期限限制。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权不同观点。一种意见认为，尽管抵押权为物权，但抵押仍然可以适用合同法的合同自由原则，如果当事人约定了约定抵押期限的关于当事人是否能自行约定抵押期限的问题，我国担保法并未作出明确规定，在学理上则有限的，这极易导致在建工程的完成期限与主债权的履行期限发生冲突的问题，有必要予以明确。 1、当事人程会由于各种因素的影响而处于不稳定的状态。当在建工程作为抵押物时，其所担保的主债权往往是有确定期要求抵押人予以赔偿。二、在建工程抵押的期限在建工程是否能最终建成只是一种期待的可能性，其建设过办理登记手续的，抵押权人可以请求法院强制抵押人办理登记手续。因此给抵押权人造成损失的，抵押权人亦可产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或补办登记手续的，可以认定抵押有效。如果抵押人拒绝的建筑物为抵押权标的补办登记手续。这也符合担保法解释第四十九条的规定，即以尚未办理权属证书的财方此时只是建立了一种债权债务关系，但被赋予了物权的内容。因此，在在建工程完成以后，双方应当以已完成可能性，严格说来，当事人以在建工程作为抵押并办理了登记手第 14 页共 29 页续的，双笔者认为最高法院该条规定是符合客观实际的。唯需注意的是，在建工程的最终形成实际上只是一种期待中的态的有体物。虽然在建工程有别于一般的有体物，但从促进房地产交易发展的角度出发，权衡其中的利弊得失，建工程最终可以具有完整的物质形态而成为法律意义上的有体物。可以说，在建工程实际上是一种处于虚拟状在建工程虽然尚未具备完整意义上的物质形态，然而，其已具备有体物的一些特征，并且，在大多数情况下，在，则该在建房屋的价值根本不能确定，在建房屋也不一定能建成，故不赞成以在建的房屋设立抵押。笔者以为，以在建房屋抵押，则不清楚究竟是以土地使用权还是以地上的在建房屋抵押，如果是仅以地上在建房屋作抵押法院为适用现实生活的需要而做出努力的良苦用心。对此规定，有学者提出了反对意见。王利明教授认为，如果来无法予以特定化而成为抵押权的标的。可见，该条规定实际上是对抵押权标的范围的扩大，这亦体现了最高规则。在建工程在其主体完成之前，并不具有完整意义上的物质形态。其在建造过程中，始终处于变化状态，本建工程显然有所区别，而在建工程本身显然也不属于权利的范畴。抵押权作为物权的一种，当然亦须遵循上述。在特定情况下，无体物或某些权利亦可作为物权的标的，但无体物主要是指热、声、光、电、气味等，这与在物权的成立与存在，须以标的物存在为前提。作为物权标的的物通常是有体物，亦即可为人的感官感觉的物质范的实际上不仅是在建工程抵押问题，还包括预售商品房抵押问题，但后者不属本文探讨范围，不再赘述。件来考虑，而应根据担保法或担保法解释的规定进行判断。从担保法解释第四十七条的规定来看，该条规定所规在审理在建工程抵押的案件时，对于在建工程抵押是否有效不第 13 页共 29 页应从上述条效力层次低于司法解释；而且抵押办法对于在建工程抵押所设定的条件已不适应实际的需要。因此，人民法院担保法解释中并未规定在建工程抵押必须具备上述条件，由于抵押办法仅是建设部的一项规章，在审判实践中其已合法取得在建工程占用土地的使用权，且须将其合法取得的土地使用权连同在建工程的投入资产一并抵押。款经营权的金融机构；（3）主债权的种类为贷款；（4）担保的贷款须用于在建工程继续建造；（5）抵押人应注意的是，抵押办法对在建工程抵押的设定了几个条件（1）抵押人为主债务人；（2）债权人为具有贷建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。但中比较常见，因此而发生的纠纷也较多。为此，担保法解释第四十七条对此专门作出了规定以依法获准尚未设部城市房地产抵押管理办法（以下简称抵押办法）第 3 条第 5 款作出规定。由于在建工程抵押在实践维修、安装、改建、扩建和大修理工程。关于在建工程抵押的问题，担保法未作规定，而是由 1997 年建建工程，是指正在建设中的固定资产建设或改良工程，包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及必要，为便于司法实践中的统一操作，本文拟就在建工程抵押的问题谈一些粗浅的看法，以期抛砖引玉。所谓在了许多争议，进一步发挥了抵押权制度在经济活动中的作用。但该司法解释的一些具体规定仍有进一步探讨的，担保法中关于抵押权的规定在实际操作中存在的诸多问题得到了统一和规范，具有较强的操作性，有效地解决若干问题探讨最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法解释）颁布后抵押。第 12 页共 29 页篇二篇二在建工程抵押的若干问题探讨在建工程抵押的年 3 月 16 日物权法第 180 条第 1 款第 5 项，以法律的形式明确规定了在建工程可以建造的或正在建造中的建筑物抵押，当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。 3、20XX 年 12 月 17 日担保法司法解释法释【20XX】44 号，第 47 条明确规定了依法获准尚未部颁布实施的城市房地产抵押管理办法对在线工程抵押的定义及贷款资金用途作了严格限制。 2、20XX律规定我国现行的法律对于在建工程抵押的有关立法规范如下 1、1997 年 6 月 1 日建设 29 页登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。四、在线工程抵押的法登记按照建设部房屋登记办法第 62 条规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始第 11 页共权办理抵押物登记，则应另行向核发土地使用权证书的土地管理部门办理土地使用权抵押登记。（3）重新在建工程抵押时，如果城市房地产行政主管部门仅对建筑物办理了抵押物登记，而未对建筑物所占用的土地使用情况，并根据需要及时对新增建筑物办理在建工程抵押。（2）在建工程与土地使用权一体登记在办理价值，日后新增的建筑物不属于抵押财产。因此，在办理了在建工程抵押后，应密切注意该在建工程的继续建造法第 51 条规定，在建工程抵押的抵押物仅限于设定抵押权时抵押人合法取得的土地使用权和已完工部分的新增的建筑物是否属于抵押财产的问题。根据物权法第 200 条、担保法第 55 条、城市房地产管理建工程是未完工工程，在建工程抵押后，随着在建工程的继续建造，在建工程的价值和形态必然发生变化，涉及定，在建工程抵押的抵押物是指抵押人合法取得的“土地使用权”和“投入资产”或“已完工部分”。由于在理抵押应注意的问题（1）抵押财产的范围根据城市房地产抵押管理办法第 3 条和第 11 条的规押物的危险程度增加，应要求投保人及时通知保险公司。 3、在建工程抵押合同（详见附件一） 4、办行利益的保单中，投保人声明保单丢失或要求中断、撤销保险的，保险公司应该及时通知典当行”。一旦发现抵 29 页或撤销保险要求的，保险人不得接受。”同时，应在与保险公司的合作协议中约定“涉及典当单中约定“除非经过保险受益人典当行的书面同意，投保人不得以任何理由中断第 10 页共应要求抵押人按照典当行指定的险种、投保金额到与典当行有合作关系的保险公司办理财产保险，并要求将保险款作为接受在建工程抵押贷款的前提条件。（7）保险方面的审查在办理在建工程抵押保险的过程中，地产开发企业说明其纳税情况，提供完税凭证或请税务机关提供有关抵押人的欠税情况；把开发企业已经缴清税税的时间、金额；比如通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税、直接要求房税而带来的风险，在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前，首先，应通过各种途径获得企业是否欠税和欠算；当地政府没有规定的，参照类似房地产已缴纳的标准估算。（6）税收方面的审查为避免企业因欠使用权应缴纳的土地使用权出让金或者相当于土地使用权出让金价款的数额。该数额按照当地政府规定的标准测应扣除预计处分所得价款中相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，特别应注意估价报告中注明的划拨土地（5）划拨土地使用权抵押的审查以划拔方式取得的土地使用权连同地上建筑物抵押的，评估其抵押价值时当审查是否存在再次抵押的问题，除了抵押人的书面告知以外，仍应当到相应的抵押登记机关进行书面查询。地产设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿”的规定，优先偿还抵押登记在先的债权。因此，应物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿”，及城市房地产抵押管理办法第 43 条“同一房物所得的价款按照以下规定清偿（一）抵押合同已登记生效第 9 页共 29 页的，按照抵押两次抵押的受偿顺序上是不同的，担保法第 54 条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押的规定，对于财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。关于能否再次抵押的问题，我国担保法第 35 条、城市房地产抵押管理办法第 9 条第三款进行了明确开发商是否预售部分房产、安置拆迁户、可能收取预付款等隐形销售行为等。（4）再次抵押在建工程的审查建工程抵押率必须控制在较低比例，比如 5060以内。在具体计算抵押值时，还应综合考虑工程垫款、抵押率。按照施工行业惯例，承包商垫款以及施工款一般不超过工程总造价的 30，结合折价贬值等因素，在况，当出现拖欠工程价款的情形时，应要求借款人追加提供担保或采取其他减低风险措施。同时，严格控制应当以书面形式提供拖欠的数额；（3）发放了在建工程抵押款后，仍应继续监督建设工程承包合同的履行情年，同时，注意评估对象在估价时点是否存在法定优先受偿权利等情况的书面材料，存在拖欠建筑工程价款的，行评估的，则注意评估事务所向承包商有关是否拖欠建设工程欠款的询证函），因为通常的估价报告的时间为一价值时应扣除该部分工程价款；（2）注意审查开发商提供的房地产估价报告的时间点（如果典当以前重新进了解工程价款的支付情况，并向建设工程承包人进行书面函证。如果抵押人已经拖欠了工程价款，在确定抵押物将大打折扣。因此，在办理在建工程抵押业务时，应当（1）要求抵押人提交建设工程承包合同，向抵押人程款，又将该在建工程进行抵押，一旦与工程价款优先权相重合，抵押权人将处于次受偿顺序，债权的保障程度资，将开发项目的部分房地产作为支付工程款的担第 8 页共 29 页保物，或直接用于抵付工建工程为第三人债务提供担保问题。（3）在建工程承包商垫资问题的审查不少开发商要求施工单位垫第三款之规定，有可能涉及撤销权行使的问题，因此，担保对象的问题不能不慎重，特别是房地产开发企业用在造资金贷款设置抵押之说，属于立法、执法冲突的问题，典当行应当尽量避免。同时，按照破产法第 31 条月 20 日，最高人民法院判决并不认同建设部城市房地产抵押管理办法中关于在建工程只能为其继续建地产抵押管理办法第 3 条的规定，在建工程抵押是为取得在建工程继续建造资金，虽然 20XX 年 8查应当坚持借款人必须是抵押人、借款用途只能是为继续建造用于抵押的在建工程。因为根据建设部城市房准的建设单位不一致的情形，典当行对此类在建工程抵押要慎之又慎。（2）借款用途及抵押担保对象的审规定的除外。另外，实践中，由于房地产联合开发活动而存在有国有土地使用权证载明的土地使用权人和批另有规定的除外；抵押人是有限公司、股份有限公司的，必须经董事会或股东大会通过，但公司章程另有表）大会的通过，并报其上级主管机关备案；抵押人为外商投资企业的，必须经过董事会通过，但企业章程产抵押的，应取得国有资产管理部门的批准；抵押人是集体所有制企业的，必须经集体所有制企业职工（代第 7 页共 29 页抵押人是国有企业、事业单位法人的，其以国家授予其经营管理的房地证及红线图和建设工程规划许可证编号，已投入在建工程的工程款。审查的文件包括但不限于应提交的文件州市抵押登记的相关规定，以在建工程设定抵押的，抵押合同还应当载明国有土地使用证、建设用地规划许可、“四证”记载的内容相互矛盾或拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容不符，则不应接受抵押。按照郑位是否一致，拟用于抵押的在建工程项目与批准文件的内容是否相符。如果经过审查，发现上述“四证”不全面应当审查国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证和施工许可证载明的权利人和建设单审查抵押人是否取得了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证和施工许可证；另一方筑物抵押的，抵押无效”，因此，在接受在建工程抵押之前，必须对该在建工程的合法性进行审查。一方面应程审查（1）在建工程合法性审查担保法司法解释第四十八条规定“以法定程序确认为违法、违章的建致；在建工程的实际建设状况与证明施工进度、建设资金已投入量等材料记载的房屋状况一致。 2、在建工、施工许可证记载的项目情况一致；在建工程列入抵押物范围的已完工部分与抵押合同所附抵押物清单内容一理抵押权登记的在建工程与建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书、建设工程规划许可证比较特殊，不仅包括建设用地使用权，还包括正在建造的建筑物。房屋登记机构到现场查看，能够确保申请办第 6 页共 29 页当到在建工程的现场去查看。这主要是考虑到，在建工程抵押权的抵押财产看。也就是说，房屋登记机构无论是办理在建工程抵押权的设立登记、变更登记、转让登记还是注销登记，都应是，依据房屋登记办法第 19 条第 1 款的规定，办理在建工程抵押权登记的，房屋登记机构应当实地查程是不能设立抵押权的，所以它也是办理在建工程抵押权设立登记时必须提交的文件之一。需要注意的一点镇人民政府核发建设工程规划许可证。由于建设工程规划许可证是在建工程建设是否合法的标志，而违法建设工制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设施，必须持有关批准文件向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇建设工程符合城市、镇的规划要求的法律凭证。凡是新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”所谓建设工程规划许可证就是指有关物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治3.建设工程规划许可证。城乡规划法第 40 条第 1 款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑只是提交用地证明文件等其他土地使用权来源证明文件，房屋登记机构不能办理在建工程抵押权设立登记。能办理在建工程抵押。因此，如果不能提交建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书，而记那样提交“建设用地使用权证明”，是因为在建工程抵押时，抵押人必须已经取得了建设用地使用权，否则不或者记载土地使用权状况的房地产权证第 5 页共 29 页书”，而不是如同房屋所有权初始登（国有土地使用权证），或者记载土地使用权状况的房地产权证书。之所以要求提交“建设用地使用权证书权来源证明文件。也就是说，抵押人必须已经办理了建设用地使用权的设立登记，取得了建设用地使用权证书或权证书。抵押人必须提交建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书，不包括其他土地使用程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量”。 2.建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工下内容（一）国有土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证编号；（二）已交纳的土地使用用权归属；（4）担保的范围。办法第 28 条还有特别规定“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使法第 185 条的规定，需要采取书面形式之外，抵押合同一般要包括下列条款（1）被担保债权的种类和料，需要说明的几个问题是 1.抵押合同。对于在建工程抵押时，其抵押合同的形式和内容，除依据物权应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。（3）关于第 60 条中应当提交的材预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料。” （2）以一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书60 条规定“申请在建工程抵押权设立登记的，第 4 页共 29 页应当提交下列材料（房屋登记办法第 59 条规定“以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。”第操作流程和注意事项 1、具体操作流程（1）登记申请在建工程抵押权设立登记时应提交的材料力。这就要求银行在办理在建工程抵押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。三、具体在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效人应当是具有金融许可的机构（一般是银行），并应对借款用途使用情况实行监管。（7）在建工程抵押要抵押的抵押人与债务人必须是同一人，在建工程不得为他人的债务提供担保。（6）在建工程抵押的抵押权必须达到工程建设总投资的 25以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。（5）在建工程划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。（4）投入工程的自有资金设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规（3）城市房地产抵押管理办法明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建的贷款担保。（2）在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证。不能为自己其它用途的债务进行担保，而第 3 页共 29 页只能为取得在建工程继续建造资金）在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。信贷客户不得用在建工程为他人的债务提供担保，也期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。 4、条件（1而现在实务中做法也是这样的，“以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押机关办理抵押登记，如果未进行登记，在法律上还不能认为其依据抵押合同当然就取得建成建筑物的抵押权。件成就时交付，交付仍需进行登记。所以在建工程的抵押人欲取得现实抵押权，还需在工程建成后去房产登记为在建工程抵押是以未来建筑物抵押的一种约定，这好比未来不动产的买卖，即买卖合同已生效，但需要在条一方，权利人并不能在建筑物建成后当然取得抵押权，权利人仍应履行必要的登记手续后才能成为抵押权人。因不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”后，一方有义务将建筑物现实的抵押给另是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以人之间产生拘束力，即在建建筑物建成建设部关于修改的决定，第三条第五款“本办法所称在建工程抵押，民事法律行为，只有在条件成就时，权利方可设立。 3、抵押权取得在建建筑物抵押合同的生效仅在当事来的权利为目的的合同，而不是现在就可设定某种权利。从这个意义上说，在建建筑物抵押是一种附带条件的来建成的工程作为抵押标的物的，抵押权只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以设定某种将贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 2、特性第 2 页共 29 页在建工程是以将程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给抵押做了更为严格的规定。二、在建工程抵押概述 1、概述在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工多买受人的利益。而且在建工程能否完工本身仍处于不确定状态，价值也尚未最终确定。由此，法律对在建工程成为银行及开发商的双赢选择。另一方面因为商品房在建工程抵押密切关系到商品房的销售，远期将影响到众开发商经常用在建工程含国有土地使用权作抵押向银行申请贷款，作为一种主要融资渠道，在建工程抵押已抵押的问题都存在很大争议，一方面房地产是一种投入大、周期长、风险高的产业，为了尽快完成工程建设，。以在建工程抵押作为融资手段在我国的房地产开发经营中占据极为重要的地位。但是一直以来商品房在建工程用。大量的房地产开发，需要大量的资金投入，为筹措资金，开发商以在建工程设定抵押取得建设项目的贷款速发展的高峰阶段。而构成房地产总量的一个重要组成部分更是在建工程更是成为房地产业中发挥举足轻重的作在建工程抵押问题在建工程抵押问题一、在建工程抵押产生的背景近年来，我国的房地产业进入了一个快第 1 页共 29 页在建工程抵押在建工程抵押相关相关问题问题四篇四篇篇一篇一